La Cour d'Appel de Lisbonne condamne les tests PCR et les décisions administratives qui en découlent

Texte en portugais du résumé publié par la Cour d'appel avec sa traduction

La Cour d'Appel de Lisbonne a publié un arrêt opposant une administation sanitaire portugaise (ARS) à un groupe de 4 touristes allemands enfermés en quarantaine suite à un test PCR imposé pour détecter la Covid-19 sur l'une des requérantes et en déduire l'imposition d'une quarantaine forcée au groupe des quatre requérants [1]. Devant un tribunal de première instance, l'ARS a été condamnée et la quarantaine imposée aux quatre touristes allemands a été qualifiée pénalement d'atteinte arbitraire à la liberté garantie par la Déclaration des droits de l'Homme et par la Constitution portugaise. L'ARS s'est alors portée en appel de la décision et il s'agit du jugement de cet appel dont nous donnons côte à côte le texte portugais du résumé rédigé par le rapporteur de la Cour d'Appel lui-même et sa traduction par nos soins.

I. A ARS não pode recorrer de uma decisão que ordenou a libertação imediata de quatro pessoas, por detenção ilegal, no âmbito de um processo de habeas corpus (artº 220 als. c) e d) do C.P.Penal), pedindo que seja validado o confinamento obrigatório dos requerentes, por serem portadores do vírus SARS-CoV-2 (A….) e por estarem em vigilância activa, por exposição de alto risco, decretada pelas autoridades de saúde (B…, C…. e D…..) por não ter legitimidade, nem interesse em agir.	I. L'ARS ne peut faire appel d'une décision ayant ordonné la libération immédiate de quatre personnes, en raison d'une détention illégale, dans le cadre d'une procédure d'habeas corpus (art. 220 als. C) et d) du CPPenal), demandant la validation du séquestration des requérants, pour être porteurs du virus SRAS-CoV-2 (A….) et pour être sous surveillance active, en raison d'une exposition à haut risque, décrétée par les autorités sanitaires (B…, C…. et D… .. ) parce qu'il n'a aucune légitimité ou intérêt à agir.
II. O pedido formulado seria, igualmente, manifestamente improcedente porque:	II. La demande formulée serait également manifestement infondée car:
A. A prescrição e o diagnóstico são actos médicos, da exclusiva responsabilidade de um médico, inscrito na Ordem dos Médicos (Regulamento n.º 698/2019, de 5.9).	A. La prescription et le diagnostic sont des actes médicaux, sous la responsabilité exclusive d'un médecin, inscrit à l'Ordem dos Médicos (Règlement n ° 698/2019, du 5.9).
Assim, a prescrição de métodos auxiliares de diagnóstico (como é o caso dos testes de detecção de infecção viral), bem como o diagnóstico quanto à existência de uma doença, relativamente a toda e qualquer pessoa, é matéria que não pode ser realizada por Lei, Resolução, Decreto, Regulamento ou qualquer outra via normativa, por se tratarem de actos que o nosso ordenamento jurídico reserva à competência exclusiva de um médico, sendo certo que este, no aconselhamento do seu doente, deverá sempre tentar obter o seu consentimento esclarecido (nº1 do artº 6º da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos).	Ainsi, la prescription de méthodes diagnostiques auxiliaires (comme c'est le cas des tests de détection d'une infection virale), ainsi que le diagnostic de l'existence d'une maladie, vis-à-vis de chaque personne, est une question qui ne peut être effectuée par la loi. , Résolution, Décret, Règlement ou tout autre moyen normatif, car ce sont des actes que notre système juridique se réserve à la compétence exclusive d'un médecin, étant sûr que, en conseillant son patient, il doit toujours essayer d'obtenir son consentement éclairé ( 1 de l'article 6 de la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l'homme).
B. No caso que ora nos ocupa, não há qualquer indicação nem prova, de tal diagnóstico ter sido efectivamente realizado por profissional habilitado nos termos da Lei e que tivesse actuado de acordo com as boas práticas médicas. Efectivamente, o que decorre dos factos dados como assentes, é que nenhum dos requerentes foi sequer visto por um médico, o que se mostra francamente inexplicável, face à invocada gravidade da infecção.	B. Dans le cas dont nous sommes saisis, rien n'indique ou ne prouve qu'un tel diagnostic ait été effectivement réalisé par un professionnel qualifié au sens de la loi et qui a agi conformément aux bonnes pratiques médicales. En effet, ce qui découle des faits tenus pour acquis, c'est qu'aucun des requérants n'a même été vu par un médecin, ce qui est franchement inexplicable compte tenu de la gravité alléguée de l'infection.
C. O único elemento que consta nos factos provados, a este respeito, é a realização de testes RT-PCR, sendo que um deles apresentou um resultado positivo em relação a uma das requerentes.	C. Le seul élément qui apparaît dans les faits avérés, à cet égard, est la réalisation de tests RT-PCR, dont l'un a présenté un résultat positif vis-à-vis de l'une des requérantes.
D. Face à actual evidência científica, esse teste mostra-se, só por si, incapaz de determinar, sem margem de dúvida razoável, que tal positividade corresponde, de facto, à infecção de uma pessoa pelo vírus SARS-CoV-2, por várias razões, das quais destacamos duas (a que acresce a questão do gold standard que, pela sua especificidade, nem sequer abordaremos):	D. Au vu des preuves scientifiques actuelles, ce test est, en lui-même, incapable de déterminer, au-delà de tout doute raisonnable, qu'une telle positivité correspond, en fait, à l'infection d'une personne par le virus SRAS-CoV-2, par plusieurs raisons, dont nous en soulignons deux (à laquelle s'ajoute la question de l'étalon-or que, en raison de sa spécificité, nous n'aborderons même pas):
Por essa fiabilidade depender do número de ciclos que compõem o teste;	Le nombre de cycles qui composent le test fait varier cette fiabilité ;
Por essa fiabilidade depender da quantidade de carga viral presente.	La quantité de charge virale présente fait varier cette fiabilité.
III. Qualquer diagnóstico ou qualquer acto de vigilância sanitária (como é o caso da determinação de existência de infecção viral e de alto risco de exposição, que se mostram abrangidas nestes conceitos) feitos sem observação médica prévia aos pacientes e sem intervenção de médico inscrito na OM (que procedesse à avaliação dos seus sinais e sintomas, bem como dos exames que entendesse adequados à sua condição), viola o Regulamento n.º 698/2019, de 5.9, assim como o disposto no artº 97 do Estatuto da Ordem dos Médicos, sendo passível de configurar o crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artº 358 al.b), do C.Penal.	III. Tout diagnostic ou tout acte de surveillance sanitaire (comme c'est le cas de la détermination de l'existence d'une infection virale et d'un risque élevé d'exposition, qui sont inclus dans ces concepts) posé sans observation médicale préalable des patients et sans l'intervention d'un médecin inscrit à l'OM ( qui procède à l'évaluation de ses signes et symptômes, ainsi que des tests qu'elle juge appropriés à son état), viole le règlement n ° 698/2019, du 5.9, ainsi que la disposition de l'article 97 de l'ordonnance du statut des médecins, étant susceptible de configurer le délit d'usurpation de fonctions, p. et P. par l'article 358 al.b), de C.Penal.
IV. Qualquer pessoa ou entidade que profira uma ordem, cujo conteúdo se reconduza à privação da liberdade física, ambulatória, de outrem (qualquer que seja a nomenclatura que esta ordem assuma: confinamento, isolamento, quarentena, resguardo profiláctico, vigilância sanitária etc), que se não enquadre nas previsões legais, designadamente no disposto no artº 27 da CRP, estará a proceder a uma detenção ilegal, porque ordenada por entidade incompetente e porque motivada por facto pelo qual a lei a não permite.	IV. Toute personne ou entité qui émet un ordre dont le contenu entraîne la privation de liberté physique, ambulatoire, de liberté d'autrui (quelle que soit la nomenclature que cet ordre suppose: confinement, isolement, quarantaine, protection prophylactique, surveillance sanitaire, etc.), qui ne correspondent pas aux dispositions légales, à savoir dans les dispositions de l'article 27 du CRP, commettra une détention illégale, parce que ordonnée par une entité incompétente et parce que motivée par un fait pour lequel la loi ne le permet pas.
( Sumário elaborado pela relatora)	(Résumé préparé par le rapporteur)

Brève analyse de la décision de la Cour d'appel portugaise

Selon notre analyse, la position de la Cour d'Appel de Lisbonne est la suivante :

La prescription d'un test diagnostic, le diagnostic d'une maladie et l'ordonnance qui en découle sont des actes médicaux au sens de la loi portugaise, actes qui sont réservés à un médecin enregistré à l'Ordre des médecins. Dans l'espèce, l'ARS qui a posé elle-même la prescription du test PCR, le diagnostic de la Covid-19 et décidé un internement sanitaire a donc commis des actes médicaux sans être un médecin régulièrement enregistré. Elle a donc commis un délit d'exercice illégal de la médecine.
Les mêmes faits, puisqu'ils sont commis par une entité qui n'est pas médecin enregistré, conduisent à qualifier la quarantaine ordonnée d'acte illégal de détention de personnes.
Mais, même si un médecin enregistré avait demandé le test PCR, basé son diagnostic sur le résultat du test et ordonné une quarantaine d'isolement, il aurait lui aussi commis un acte illégal d'internement parce que le résultat du test PCR n'est pas fiable au-delà du doute raisonnable.

On note que le point 3 est fondé sur la lecture par la Cour de deux articles scientifiques, le premier du Professeur Raoult [2] qui caractérise le nombre de cycles et la charge virale nécessaires à l'établissement d'un test PCR fiable et le second par une équipe américaine dans The Lancet qui dénonce les pratiques généralisées de tests PCR avec des charges virales trop faibles et des nombres de cycle d'amplification trop élevés [3].

Les critiques de la décision de la Cour d'Appel de Lisbonne

Il existe plusieurs articles qui commentent favorablement la décisions. Des articles parus essentiellement dans la presse qui n'est pas tenue dans le mouvement sanitariste au pouvoir. On en cite quelques uns en Note [3].

On a trouvé deux articles [4] dans la grosse presse portugaise qui contestent la décision référée. Dans le premier article, un "scientifique" donne son opinion sur la décision de la Cour d'Appel de Lisbonne. Selon lui, tout le monde sait que les tests PCR sont fiables à 95% et l'opinion de la Cour est donc fausse. C'est un peu primaire, mais cela fonctionne d'autant qu'il s'agit d'un "scientifique" ...

Bien entendu le brave et estimable scientifique refuse de lire la décision et préfère garder l'avis dominant, établi sur la fois d'un article de Drosten [5] qui donnait un protocole assurant qu'il était capable à 95% de ne pas confondre le SARS-CoV-2 avec les autres coronavirus de même catégorie comme le SARS-CoV-1 et les coronavirus de la chauve-Souris. C'est très loin d'assurer une fiablité du test PCR en général d'efficacité à 95% sur la détection de la Covid. De plus, la Cour se moque des pétitions de principe du genre "le test est fiable à 95%". Si elle estime que le doute raisonnable n'est pas atteint par les 5% de "non-fiabilité", elle rejettera la pratique du test PCR, non pas en général, mais en l'espèce, ce qui est différent. Le premier article interroge ensuite un "scientifique" propriétaire d'un réseau portugais de laboratoires de tests PCR. Il estime d'abord que la Cour lit à tort les deux articles scientifiques qu'elle indique.

Selon ce "scientifique", l'article de Raoult [6] démontre qu'il existe encore une infection avec des quantités très faibles de virus détectées avec des nombres de cycles élevés. Et il arrive souvent que le nombre de cycles soit arrêté à 25 et même moins pour obtenir un test positif.

En réalité, l'article de Raoult ne dit absolument pas cela, qui ressort seulement d'une pratique "naturelle" du test PCR, hélas jamais appliquée. Si l'échantillon est testé positif à moins de 25 cycles, le problème ne se pose pas. Mais, le protocole de test PCR établit un nombre de cycles déterminé supérieur à 40 ou 45 et c'est seulement à ce nombre de cycles qu'on recherche si le test amplifié est positif. On n'examine pas la positivité à chaque cycle ce qui serait matériellement impossible. Et l'article de Raoult indique clairement :

Several recent publications, based on more than 100 studies, have attempted to propose a cutoff Ct value and duration of eviction, with a consensus at approx-imately Ct > 30 and at least 10 days, re-spectively [2–5]. However, in an article published in Clinical Infectious Diseases, Bullard et al reported that patients could not be contagious with Ct >25 as the virus is not detected in culture above this value [6]. Plusieurs publications récentes basées sur plus de 100 études, ont tentées de proposer une valeur maximale dun nombre Ct de cycles et une durée de quarantaine avec approximativement Ct > 30 et une durée d'au moins dix jours, respectivement [2-5]. Néanmoins, dans un article publié dans Clinical Infectious Diseases, Bullard et al ont rapporté que des patients pouvaient ne plus être contagieux avec Ct > 25 si le virus n'est pas détecté en culture au-dessus de cette valeur [7].

Il est donc clair que Raoult tient pour acquis qu'un Ct supérieur à 25 ou 30 ne détecte pas une personne contagieuse et qu'il est inutile de l'isoler. Et en réalité, le travail de l'équipe de Raoult se limite à montrer que en culture, les échantillons infectés ont un taux d'infectivité qui décroit comme le carré du nombre de cycles Ct. Donc une décroissance très rapide avec Ct. Ce qui renforce les raisons de rejeter les test PCR qui cyclent à 40 et au -delà comme le note la Cour d'appel de Lisbonne.

On note qu'une virologue de l'Institut Pasteur [8] a fait remarquer que le test PCR avec un fort Ct est légitime si le malade testé positif est en phase croissante de l'infection. Elle semble en déduire qu'il faut réaliser les tests PCR à fort nombre de cycles CT. Malheureusement, si le malade est en phase décroissante, l'effet est inverse. Il en résulte que si une personne est testée positive avec un Ct fort, on ne sait rien. Si elle est testée positive avec un Ct faible, c'est qu'elle est quelque part dans le "haut de la courbe d'infectivité" et là, la suspicion d'infectivité est forte.

Tous ces faits ont servi à la Cour d'appel de Lisbonne à décider que la pratique du test PCR, dans le cas des quatre touristes allemands se trouvait dans le doute raisonnable et que on se savait pas diagnostiquer leur maladie Covid-19 sur cette seule base "au delà du doute raisonnable". La Cour n'a jamais décidé que en général" tout test PCR n'était pas fiable. C'est pourtant celà que les critiques contestataires de la décision veulent croire.

La décision portugaise peut-elle faire jurisprudence en Occident ?

Plusieurs auteurs (voir Note [4]) le souhaitent. On sait qu'il existe au moins une action en Allemagne, et au moins trois actions au Royaume-Uni qui exposent des pétitions sur la fiabilité des tests PCR pour décider du confinement généralisé ou de la quarantaine. Il semble exister des actions en ce sens aux USA et peut être en France. Il semble que ces dernières soient portées devant le Conseil d'Etat, ce qui ne semble pas particulièrement pertinent à cause de la collusion entre l'Etat et les autorités sanitaires qui exploitent les tests PCR et leurs conséquences de traçage, de confinement et/ou d'isolement.

Cependant, il semble plus efficace de porter l'affaire au pénal [8] ou à la limite devant la juridiction civile en se basant sur le problème de la protection des libertés garantie par la Constitution. On sait que le gouvernement limite certaines des manoeuvres des autorités sanitaires pour éviter une censure de ce genre. Ainsi de la généralisation de l'application de traçage TousAntiCovid, que beaucoup veulent rendre obligatoire [9] ou encore d'une obligation vaccinale, rejetée par Macron.

En particulier, les autorités sanitaires pourraient formellement utiliser des médecins acquis à leurs objectifs pour exécuter les actes réservés qui ont servi de base pour la censure de la Cour d'Appel de Lisbonne. Et un juge, surtout administratif, serait peut être enclin à faire primer le droit constitutionnel à la santé collective sur ceux des libertés surtout celles individuelles.

Par ailleurs, on sait que les juges ont énormément de difficultés à intégrer le débat scientifique dès lors que l'existence d'un prétendu "consensus" de la "communauté unanime" est invoqué. Et on peut estimer que ce genre d'arguments "pourris" seront de plus en plus largement utilisés pour protéger les exactions constitutionnelles des uns et des autres.

Si la "jurisprudence" portugaise est un rayon de soleil, elle n'est pas le beau temps. Stable. Et prolongé ...

Notes

[1] Nous devons le lien de publication officiel de la décision de la Cour d'appel de Lisbonne (http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/79d6ba338dcbe5e28025861f003e7b30) à l'article du Dr Nicole Delépine dans FranceSoir du 27 Novembre 2020 intitulé Les implications capitales de la jurisprudence portugaise concernant les tests PCR.

[2] D. Raoul et al., "Correlation Between 3790 Quantitative Polymerase Chain Reaction–Positives Samples and Positive Cell Cultures, Including 1941 Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2 Isolates, du 28 Septembre 2020, Dans Journal of Clinical Infectious Diseases..

[3] E. Sukova et al., False-positive COVID-19 results: hidden problems and costs, du 29 Septembre 2020 dans The Lancet.

[4] Lilianne Held-Kharam, économiste helvète, publie un article très complet autour de la décision portugaise : Covid-19 encadrée par une stratégie sinistre, sanctionnée par les juges portugais du 21 Novembre 2020.
Luisa Scrosatti, "Tamponi "fake", la sentenza che puo ribaltare i lockdown" dans La Bussola Nuoca du 24 Novembre 2020 commente elle aussi la décision de la Cour d'appel de Lisbonne en estimant avec le commentaire d'un avocat italien, Edoardo Polacco, que cette décision s'applique largement en Europe.
Nicole Delépine Les implications capitales de la jurisprudence portugaise concernant les tests PCR dans FranceSoir du 27 Novembre 2020 donne elle aussi de nombreuses informations autour de la décision portugaise.

[5] C. Drosten et al. "Detection of 2019 novel coronavirus (2019-nCoV) by real-time RT-PCR, du 25 Janvier 2020 dans Eurosurveillance. Il s'agit de l'article dérivé de la norme édictée par l'OMS pour la réalisation des tests PCR pour la détection de la Covid-19. L'article se "vante" d'avoir réalisé le protocole de test RT-PCR du SARS-CoV-2 sans avoir détenu le moindre échantillon du coronavirus SARS-CoV-2. Ils se sont bornés à utiliser la publication de son génome en cADN faite par les autorités chinoises sur la souche Wuhan-1 ... L'article recommande de tester la positivité après plus de 43 cycles d'amplification !

[6] Silva, "Ju?zas fazem leitura ?errada? de artigos cient?ficos e p?em em causa fiabilidade de testes ? covid-19" dans Publico du 17 Novembre 2020.
Vasco M. Barreto, "Testes diagnóstico à covid-19: capricho e irresponsabilidade no Tribunal da Relação" dans Publico du 17 Novembre 2020.

[7] Sylvie van Der Werf, interrogée dans Sénécat, "Covid-19 : l'hypersensibilité des tests PCR, entre intox et vrai débat" dans Le Monde du 9 Novembre 2020 et cité par Raout et al. (voir Note 2).

[9] C'est ce que semble avoir décidé M° Di Vizio, défendant l'IHU de Marseille d'une décision de rejet par l'Agence Nationale de la Sécurité du Médicament (ANSM) d'une demande temporaire d'utilisation (RTU) de l'Hydroxychloroquine pour le traitement de ses patients Covid-19. Il ne semble pas que le moindre contentieux sur les mesures privatrices de liberté ou les tests PCR soit envisagé ici.

[9] Lire Claudia Cohen, "Télécharger TousAntiCovid pour pouvoir faire ses courses ? Michel Edouard-Leclerc n'est pas contre", dans Le Figaro du 30 Novembre 2020.